对合规抱有幻想，问：地上管网能做租赁物吗
租赁物作为融资交易成立的核心和基础，其适格性对融资租赁法律关系的成立至关重要。同时，融资租赁公司在融资租赁项目合规性审查时也必须特别关注租赁物的适格性。
近期，法律界关于租赁物适格性的观点，引起了大家的热烈关注。
2023年，最高人民法院刘贵祥大法官先后发表了《当前民商事审判中几个方面的法律适用问题》（以下简称《民商事法律适用》）《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》两篇文章。文章讨论了融资租赁及租赁物适格性问题。
如何判断融资租赁物适格性？刘法官认为，租赁物是否适格，关键是看其是否能够达到“融物”的基本功能，或者说是否能够达到所有权转移、出租人占有使用的基本功能，主要把握几个要素：可流转性、特定化、可使用性。
1.可流转性
《民商事法律适用》一文指出：“一是融资租赁物要具有可流转性。无论是何种模式的融资租赁，出租人取得租赁物所有权，需要租赁物具有可流转性；在发挥担保功能对租赁物拍卖、变卖时，也需要租赁物具有可流转性。当然，一些标的物仅在特定主体之间可以流转，但只要能够实现转移所有权或实现担保的功能，亦可视为其具有可流转性。……”
租赁物除需具备事实上的可流转性，还须为法律上的可流通之物，即租赁物不得是法律法规明令禁止持有、流通、交易的物，如毒品、枪支等，如租赁物的买卖和租赁违反法律及行政法规的禁止性规定，则“融物”功能丧失，融资租赁法律关系的合法性基础亦将丧失。不仅法律关系不能受到法律的保护，甚至会引致相应的刑责。
让我们通过三个案例了解一下不具有可流转的情形有哪些。
案例一：在合同订立前，某租赁物已被有关行政主管部门认定为超规划建设的违章建筑；在租赁期间，该项目亦未取得商品房预售许可，故该租赁物所有权无法从出卖人公司转至出租人租赁公司。
案件二：原被告双方签订的《融资租赁合同》约定的租赁物分别为1.油压机液压和电气装置、2.油缸、3.电器系统、4.液压系统、5.电器系统。经一审法院现场勘查，涉案租赁物散布在液压机之中，其与液压机的支撑系统、控制系统和传动系统共同组成液压机的整体。作为租赁物的五套设备除“油缸”之外均由众多的零部件组合而成，在液压机中均没有明确的指向，其既不是整体购买，也不能整体拆装，不具备租赁物的一体性。因此，涉案租赁物不能作为整体进行销售，亦不能实现租赁物所有权的转移。
案件三：某旅游公司约定以售后回租方式向租赁公司进行融资，双方约定的租赁物为在建工程，该在建工程未办理有房屋产权证书，且该在建工程没有登记在旅游公司名下，根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述《融资租赁合同》实为借款合同，本案应按借款合同关系进行处理。
一般在法院的实务观点上讲，零部件本身要随着设备一起转移，否则零部件不具备可流转的性质；在建工程在没有转化为固定资产之前，承租人不能取得在建工程的所有权，相应的出租人，也没有办法取得所有权。
也就是说，未过户登记的商品房、零部件、在建工程都属于租赁物不具有可流转性的情形。
2.特定化
融资租赁的“融物”属性意味着租赁物应为法律意义上的物，真实存在且特定化。一方面，如租赁物本身并不存在，交易各方之间仅有资金往来，则显然不能构成融资租赁法律关系。另一方面，融资租赁标的物应当特定、有具体明确的指向，且能够通过登记公示的方式实现与其他物的区分。
下面用一个具体的例子对上述概念进行讲解和说明，如：某合同中约定租赁物为“养殖设备、养殖栏舍设备、400头母猪”，但未明确约定“养殖设备、养殖栏舍设备”的具体品名，型号，“母猪”也未特定化。所以，法院认为原告未能证明租赁物的真实存在、租赁物的具体范围及其价值，系争《售后回租总协议》缺乏融物特征。
本案件中由于未对每个“母猪”进行编号，法院认为本案件的租赁物未特定化，所以，法院认定，《售后回租总协议》系以融资租赁合同之名行借贷之实，双方之间实际构成的应为借贷法律关系。
如在（2015）穗中法民四初字第37号案件中，双方约定的租赁物为“一批机械设备”，且出租人未能提供其他能将标的物特定化的证据。因租赁物不能特定，法院对出租人主张对租赁物享有所有权的主张不予支持。司法实践中，若租赁物不具体特定，难以与其他物进行区分，则无法发挥担保租金债权的功能，不能构成融资租赁关系。
3.可使用性
《民商事法律适用》一文指出：“其三，融资租赁物要具有可使用性。承租人开展融资租赁交易的直接合同目的是占有使用租赁物并实现经营收益，因此租赁物是否具有可使用性，是判断租赁物作为融资租赁法律关系标的物是否适格的重要因素。一些不动产，可以作为抵押物，但不宜作为融资租赁物，如在建的建筑物，虽可做到特定化，但所有权往往无法转移给出租人，承租人亦难以占有使用，监管规定又明令禁止，故认定在建的建筑物作为租赁物适格确应慎重；……”
司法实践中，一般认为消耗物不具备能够长期使用的功能和价值，不符合《暂行办法》中关于租赁物应当属于固定资产的要求，较难被认定为租赁物。如天津高院《天津法院融资租赁合同纠纷案件审理标准（试行）》规定“以易耗物、消耗品等为租赁物的，不认定为融资租赁合同关系。”
同时，消耗品本身被认为是不能够被承租人去客观使用到的，所以法院一般认定钢材从法律上说，不具有可使用性的性质。比如在中建六局第三建筑工程有限公司和某(天津)融资租赁有限公司借款合同纠纷案中，法院指出“融物”应当是具备较长期使用功能的“物”，而非本案中涉及的大量作为消耗品的“钢材”。
除此之外，一些具有财产价值但对承租人而言不具有可使用性，如公路、桥梁、隧道等不动产设施收费权等，可以用以质押，但标的物本身不具有可使用性，且被监管规定所明令禁止，作为融资租赁物，就不具适格性。
此外，刘法官认为，审判实践中，不能对监管部门的监管走向，特别是明确的禁止性规定视而不见，应该把监管规定作为判断融资租赁物适格性的重要参考依据，与监管部门相向而行，形成合力，多维度维护金融管理秩序，防范金融风险。
2022年11月，《中国银保监会办公厅关于加强金融租赁公司融资租赁业务合规监管有关问题的通知》（银保监办发〔2022〕12号，以下简称《金租合规监管通知》）明确：“作为租赁物的构筑物，须满足所有权完整且可转移（出卖人出售前依法享有对构筑物的占有、使用、收益和处分权利，且不存在权利瑕疵）、可处置（金融租赁公司可取回、变现）、非公益性、具备经济价值（能准确估值、能为承租人带来经营性收入并偿还租金）的要求。严禁将道路、市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞，非设备类在建工程、涉嫌新增地方政府隐性债务以及被处置后可能影响公共服务正常供应的构筑物作为租赁物。”
也就是说，监管层面对于城市基础设施类的标的物作为租赁物，已经明确地提出了“所有权完整且可转移”“出租人可取回可变现”“非公益性”“具备经济价值”的四项标准。如果严格比照上述监管要求，管网恐怕并非合规的租赁物。
在4月21日召开的业内研讨会上，有租赁人士提出，“一些跟管网相关的，不带有公益性质或使用功能的管网，且具备一定的特定化、一定的价值、能产生一定的收益，设备都在承租人名下，不能完全称之为构筑物，因为可以完全的做一个拆分，这一类的管网会被认定为监管禁止的租赁物范围吗？”
律师认为：“从诉讼上的态度来看，法院判断设备能不能作为租赁物或者其他设施能不能作为租赁物。有两点进行判断：一是所有权能不能够转移。假设是说不是一个地下的管网，那理论上它其实不是一个定着物，它就不属于不动产。那相应的所有权转移，就没有过户登记的要求了。
二是能不能为承租人带来使用收益。也就是说这个所谓的使用收益，必须是能够给承租人带来经济价值的。如果符合这些要求和监管要求的话，其实是能够满足诉讼上的所谓的租赁物适格性要求的。”
文中信息均来自《金融审判中的融资租赁热点解读主题研讨会》。
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